TJSP tem entendido que incide ITBI na transmissão de imóveis para fins de integralização de capital social.
Trata-se do seguinte:
Estabelece o artigo 156, §2°, inciso I, da Constituição Federal:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[…]
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[…]
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”
Pois bem, quando do julgamento do RE 796.376/SC, sujeito à repercussão geral (tema 796), que versava sobre a incidência de ITBI na integralização de capital de pessoa jurídica com bens imóveis, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as restrições impostas pela parte final do inciso I, §2°, do artigo 156 – (“salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”) – apenas seriam aplicáveis às transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, afirmando ser “incondicionada” a imunidade dos imóveis entregues em subscrição de capital, qualquer que seja a atividade da empresa destinatária.
Vale dizer, entendeu o STF, que a condição de fruição da imunidade tributária, atinge, exclusivamente, as transmissões de bens imóveis relacionadas com operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
O Ministro Alexandre de Moraes, destacou no julgamento, que não há norma condicionante ao gozo da imunidade tributária nos casos de simples integralização de bens imóveis ao capital social de pessoa jurídica. Eis as palavras do Ministro:
“(…)É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.”
Não obstante esse julgado, os fiscos municipais continuam a exigir ITBI sobre a transmissão de bens e direitos – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, que tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, com base nos artigos 36 e 37 do CTN.
Os contribuintes paulistas que têm ajuizado ações, não tem tido êxito junto ao TJSP, que vem afirmando que, não há efeito vinculante na fundamentação adotada pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376/SC.
Segundo os julgados, a menção de que o artigo 156, § 2º, I da Constituição Federal estabeleceria duas hipóteses de imunidade do ITBI, uma incondicionada (para os casos de mera integralização de quotas sociais através de bem imóvel), e outra condicionada (para as hipóteses de cisão, fusão, incorporação e extinção de pessoa jurídica, desde que sua atividade preponderante não recaísse sobre compra e venda dos bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil), se consubstanciou em mero argumento não relacionado ao tema julgado naquele RE.
Assim, segundo os julgados do TJSP, o entendimento não vincula o tribunal estadual.
Como se vê, essa matéria provavelmente, só será pacificada no âmbito do STF. Mas isso não significa que o contribuinte irá ser vencido na questão. Apenas que terá que esperar mais tempo para ver o seu direito reconhecido.
Segue julgado do TJSP desfavorável, a título exemplificativo:
“Agravo de Instrumento. Mandado de Segurança. ITBI. Imunidade tributária. Decisão que indeferiu a liminar pleiteada. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Ausência de elementos que justifiquem, por ora, um juízo positivo de probabilidade do direito da impetrante à imunidade. Caso em análise que envolve questão diversa daquela que foi objeto do Tema 796 do STF, cuja tese foi firmada com base em fundamentos determinantes que não dizem respeito à incidência ou não do ITBI na transmissão de imóveis para fins de integralização de capital social. Decisão recorrida que é mantida. Recurso não provido”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2250422-29.2021.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Votorantim – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/01/2022; Data de Registro: 26/01/2022)
A Autora é advogada, sócia da Nasrallah Advocacia, formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e Pós Graduada em Direito Tributário pelo IBET – USP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT, Integrou a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP em 2018/2019. Membro da Associação dos Advogados de São Paulo. Atua no contencioso judicial e administrativo e na consultoria tributária e é consultora CEOlab.
