Uma verdadeira revolução ocorreu no mundo com a entrada dos aplicativos, ou app, nos dispositivos eletrônicos móveis, como telefone celular, smartphone, PDA e tantos outros. Esses aplicativos são de diversas utilidades, alguns gratuitos, outros pagos, alguns instalados diretamente no dispositivo, outros por interesse do usuário. Aplicativo móvel é um software desenvolvido para ser instalado no dispositivo ou descarregado pelo usuário através de uma loja virtual.
Aplicativos muito utilizados são aqueles específicos para serviços de transporte de passageiros. Atualmente, são vários com esse objetivo e instalados por interesse do usuário. O mais conhecido é a Uber, mas temos outros no mercado, citando os seguintes apenas como exemplos:
CABIFY – multinacional que chegou ao Brasil em meados de 2016. Ele se difere da Uber na cobrança, já que o cálculo é feito por quilômetro rodado dentro da “rota ótima”. Dessa forma, o aplicativo calcula a melhor rota entre 2 pontos, e o passageiro só paga pela rota mais direta, independente do caminho feito pelo motorista.
99 – opera com 3 categorias, o 99-Pop, 99-Taxi e 99-Top. Ela foi fundada em 2013 em São Paulo, com o antigo nome de 99TAXI, e surgiu como um aplicativo que conectava passageiros e taxistas. Para concorrer com a Uber, a 99 criou o segmento 99-Pop, que é um aplicativo de transporte particular.
FEMITAXI – Um aplicativo tipo Uber para mulheres com motoristas exclusivamente mulheres.
MELEVA – funciona de forma que o motorista pode criar uma rede de passageiros, permitindo ao usuário chamar o seu motorista favorito. O aplicativo se difere dos demais nas taxas cobradas, já que cada motorista pode escolher sua própria tarifa.
EASY TAXI – outro gigante concorrente da Uber. Disponível em 30 países, o aplicativo é exclusivo para táxis. Fundado no Brasil em 2011, o aplicativo possui mais de 17 milhões de usuários espalhados pelo mundo.
BÔNUS – VAH – um aplicativo que reúne todos acima, e outros, fazendo uma comparação do melhor preço. Além disso, traz cupons de desconto para aluguel de carro, Uber e viagens de avião.
Estima-se em cerca de 1,1 milhão de motoristas que prestam serviços por aplicativos. A Uber declara ter 600 mil profissionais em transporte no Brasil. A Uber atua em diversas áreas, não só de passageiros individuais, ou serviço de carona como é conhecido. Atua também na entrega de comida (Uber-eats), no frete de cargas e na entrega de produtos e mercadorias, dando início recentemente aos serviços de patinetes elétricas. Tem 22 milhões de usuários e atua, aproximadamente, em 150 cidades brasileiras.
Na verdade, a Uber não é empresa de transporte e nem fornecedora de bens e alimentos. A Uber é uma empresa de tecnologia. A sua razão social no Brasil é Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Os seus serviços integram uma plataforma de tecnologia que vem a permitir aos usuários providenciar e programar serviços de transporte, que serão prestados por motoristas independentes. Esses motoristas, mediante contrato com a Uber, são aqueles que, efetivamente, prestam serviços de transporte.
Incidência do ISS
No caso da Uber e das outras similares, o ISS é devido pela empresa e pelos motoristas que exercem a atividade como autônomos. O enquadramento da Uber na lista de serviços é no subitem 1.03 (“Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres”), conforme redação dada pela Lei Complementar n. 157/2016.
Os motoristas podem ser Microempreendedores – Programa Simples Nacional, ou profissionais autônomos, pessoas físicas. Se for MEI, pagará o valor fixo de R$5,00 de ISS ao Município onde estiver estabelecido. Se for Profissional Autônomo, pagará um valor fixo definido na lei do seu Município, a cidade onde estiver domiciliado.
A Uber, por sua vez, pagará o ISS sobre a sua receita bruta, uma espécie de comissão cobrada da remuneração dos motoristas, mas já inserida no preço da passagem. A dizer, então, que o tomador do serviço da Uber é o motorista (e não o passageiro). Já o tomador do serviço do motorista é o passageiro. A receita da Uber é uma comissão de 20% (modalidade Uber Black) e 25% (modalidade Uber X), descontada do valor pago pelo usuário ao motorista.
O escritório central da Uber no Brasil fica localizado na Cidade de São Paulo. O controle e registro de todas as operações, inclusive os débitos nas contas dos passageiros e os créditos nas contas dos motoristas, são feitos no escritório central de São Paulo. A empresa mantém alguns escritórios, chamados de pontos de apoio, em algumas cidades polos de suas regiões, como Rio de Janeiro, Brasília, Porto Alegre, Salvador e outras. Esses pontos de apoio são mais utilizados para contato direto com os motoristas locais, para entrega de documentos e dirimir dúvidas.
Local de incidência
Em relação aos profissionais motoristas, o ISS deverá ser pago no Município onde estiver estabelecido, no caso de Microempreendedor – MEI, ou domiciliado, quando se tratar de profissional autônomo – pessoa física. Para tal fim, os Municípios devem seguir os preceitos definidos na Lei Federal n. 12.587/2012 com a redação dada pela Lei Federal n. 13.640/2018, abaixo descrita:
Art. 4º da Lei 12.587/2012 (…):
X – transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede.
Art. 11-A. Compete exclusivamente aos Municípios e ao Distrito Federal regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei no âmbito dos seus territórios.
Parágrafo único. Na regulamentação e fiscalização do serviço de transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal deverão observar as seguintes diretrizes, tendo em vista a eficiência, a eficácia, a segurança e a efetividade na prestação do serviço:
I – efetiva cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do serviço (grifei);
II – exigência de contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT);
III – exigência de inscrição do motorista como contribuinte individual do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos da alínea h do inciso V do art. 11 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
E mais:
Art. 11-B. O serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei, nos Municípios que optarem pela sua regulamentação, somente será autorizado ao motorista que cumprir as seguintes condições:
I – possuir Carteira Nacional de Habilitação na categoria B ou superior que contenha a informação de que exerce atividade remunerada;
II – conduzir veículo que atenda aos requisitos de idade máxima e às características exigidas pela autoridade de trânsito e pelo poder público municipal e do Distrito Federal;
III – emitir e manter o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV);
IV – apresentar certidão negativa de antecedentes criminais.
Parágrafo único. A exploração dos serviços remunerados de transporte privado individual de passageiros sem o cumprimento dos requisitos previstos nesta Lei e na regulamentação do poder público municipal e do Distrito Federal caracterizará transporte ilegal de passageiros.
Art. 12. Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas.
Em vista do exposto na lei acima, vários Municípios publicaram decretos relativos à regulamentação da matéria. Como exemplo, o Município de Jundiaí publicou o Decreto n. 28.370, de 8 de agosto de 2019, pelo qual estabelece a obrigatoriedade de credenciamento junto ao Município das operadoras de tecnologia de transporte (OTTC), consideradas responsáveis pela intermediação entre condutores prestadores de serviços e seus usuários (art. 3º). E ainda exige que essas operadoras possuam um centro de atendimento presencial e permanente no Município, para dar suporte aos condutores e aos seus usuários (art. 5º).
Em relação à incidência tributária, o Decreto de Jundiaí sentencia:
“Art. 9º Os condutores e as OTTC´s ficam obrigados a se cadastrarem no Cadastro Fiscal Mobiliário (CFM) do Município de Jundiaí e a recolher todos os tributos incidentes, na forma da legislação vigente”.
E a redação do art. 22 não deixa dúvida da pretensão do Município de também cobrar o ISS das receitas auferidas pelas operadoras de tecnologia de transporte:
“Art. 22 Os serviços de que trata este Decreto, prestados pelas OTTC’s aqui referidas, sujeitar-se-ão ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, nos termos da legislação pertinente, sem prejuízo da incidência de outros tributos aplicáveis”.
En passant, merece registro a decisão do STJ de considerar ilegal a exigência de inspeção veicular desvinculada da análise da idade do veículo, como estabeleceu o Decreto n. 38.258/2017 do Distrito Federal, conforme abaixo:
“(…) Ocorre, todavia, que, ao estabelecer, em seu artigo 16, V, do Decreto n. 38.258/2017, que para a obtenção do Certificado de Autorização, que é obrigatório para o exercício da atividade, o veículo seja aprovado em inspeção veicular a cada substituição, com prazo de validade de 12 (doze) meses, houve manifesta inovação abusiva, já que trouxe condicionante não prevista no próprio Código de Trânsito Brasileiro, bem como na Lei n. 12.587/2012, que institui as diretrizes da Política Nacional de Mobilidade Urbana. Ao que se vê, a exigência de inspeção veicular anual desvinculada da análise da idade do veículo, ou seja, na hipótese de o automóvel não ter atingido a idade máxima para o licenciamento prevista no Código de Trânsito (de três anos) e na própria Lei distrital (de cinco anos), acrescida de cobrança prévia de taxa, onera o impetrante/apelado, restringindo o exercício regular da sua profissão”. REsp 1830854 – Ministra Regina Helena Costa – 05/11/2019.
Retornando ao tema, se não cabe dúvida em relação aos motoristas, o local de incidência do imposto pelas empresas de tecnologia gera dúvidas, como veremos.
No caso da empresa, o assunto envolve as seguintes questões: 1ª – O ISS seria devido no local onde estiver localizada a sede da empresa no Brasil? 2ª – O ISS seria devido nos locais onde os escritórios (pontos de apoio) estão localizados, com a cobrança global do ISS da região por eles atendido? 3ª – O ISS seria devido proporcionalmente em cada Município onde o serviço é prestado, de acordo com a localização de origem dos Motoristas?
A 1ª hipótese teria por sustentação legal a regra estampada no art. 3º da Lei Complementar n. 116/03: “O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador…”. Sendo na sede da empresa o lugar em que todas as operações são controladas e processadas, e que se configura como unidade econômica, tal hipótese poderia ser defendida.
A 2ª hipótese teria por sustentação legal a regra estampada no art. 4º da Lei Complementar n. 116/03: “Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. Ora, ponto de apoio, como escritório físico localizado, estaria aparentemente integrado nesse conceito de estabelecimento prestador.
A 3ª hipótese leva em conta o local efetivo da prestação do serviço. De início, a tese da territorialidade da lei municipal, ou seja, a autonomia dos Municípios é limitada ao seu próprio território e, por consequência, os fatos jurígenos ocorridos fora do seu território não poderiam ser regulados por suas leis. Ademais, os serviços são prestados, de fato, pelos motoristas profissionais e a ‘comissão’ da empresa de tecnologia se dá justamente em razão da prestação de tais serviços.
Questão intrincada, como é normal quando se discute o local de incidência do ISS.
Nossa opinião:
Levando em conta estritamente o aspecto doutrinário, entendemos que, em todos os casos, o ISS deveria ser tributado no Município onde o serviço foi prestado. Por evidência, em diversas situações o local da prestação é o mesmo do estabelecimento prestador, a servir de exemplos os hospitais, as escolas, as academias de ginástica e por aí vai. Mas, temos outras situações em que a prestação do serviço é executada em local que nada tem a ver com o estabelecimento do prestador. Uma empresa de consultoria sediada no Município “A” pode ser contratada para prestar serviços no Município “B”, para o qual se dirigem os seus consultores e prestam o serviço no estabelecimento do tomador. Mesmo que a nota fiscal seja emitida no Município “A”, tal fato seria irrelevante em função do verdadeiro lugar onde o serviço foi prestado.
Contudo, o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência de que o local da prestação é aquele que, existindo unidade econômica ou profissional do prestador no Município onde ocorre o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.
Em Recurso Repetitivo (Temas 354 e 355) – REsp 1060210/SC, relatoria da lavra do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o STJ decidiu assim:
(…)
6. Apenas após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.
Observa-se a condicionante: “existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador”. A decisão, portanto, somente considera o local da prestação quando houver estabelecimento prestador no mesmo Município.
Outra decisão que serve como exemplo:
Ocorre que, em revisitação ao tema, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art.543-C do CPC), em sentido diametralmente oposto, definiu que “(b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo”. (EDcl no REsp 1380710/SC – Embargo de Declaração no RE 2013/0132440-1)
E mais uma:
2. Considera-se como local do estabelecimento prestador a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. (AgRg no REsp 1251753/ES – Relator Ministro Humberto Martins – DJ 04/10/2011).
A posição firmada pelo Superior Tribunal de Justiça não se afasta dos termos da Lei Complementar n. 116/03. Conforme disposto no art. 3º da referida lei, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador; na falta de estabelecimento, no local do domicílio do prestador, com exceção de diversas hipóteses elencadas na lei, quando, então, o imposto incidirá no local onde o serviço for prestado, não importando a existência ou não de estabelecimento do prestador naquele local. Essas exceções não são exemplificativas, mas “numerus clausus”, isto é, número fechado não admitindo expansões.
Deste modo, por mais injusta que possa parecer, a incidência vai ocorrer:
A – Nos Municípios onde existem estabelecimentos (escritórios de apoio), que não deixa de ser uma unidade profissional, o ISS da empresa será neles tributado em relação aos serviços ali prestados, conforme relação dos motoristas cadastrados no Município, o que poderá ser fornecido pela empresa, por estar inscrita no Município, podendo, assim, ser intimada a informar;
B – Nos Municípios onde não existem estabelecimentos (escritórios de apoio), o ISS da empresa será tributado no Município de São Paulo, onde se encontra a sede da empresa e onde as operações são registradas e processadas.
A piorar, o Município que tiver os serviços de transporte por aplicativos e não ter estabelecimento da empresa ali localizado será obrigado a efetuar fiscalizações externas para comprovar a inscrição dos motoristas, pois a Uber não exige tal comprovação de seus motoristas parceiros. Uma fiscalização difícil de ser executada, pois a placa dos veículos é de particular, ao contrário dos táxis.
Autor: Roberto A. Tauil
